Le 28 novembre 2022, à l’invitation du Cercle France-Amériques, du Barreau de Paris, de l’EFB, du Cercle Montesquieu et de l’AFJE, Ron Soffer est intervenu dans le cadre de la conférence débat intitulée : « le secret dans tous ses états : secret de l’avocat, legal privilege et secret des sources ».

Cette table-ronde, présidée par M. le Vice-Bâtonnier Vincent Nioré, regroupait des représentants de l’ensemble des professions du droit, avocats, juristes en entreprises, magistrats et universitaires, confrontés à la mise en œuvre des nouvelles dispositions de la loi du 22 décembre 2021, dite « pour la confiance dans l’institution judiciaire ».

Elle avait pour objectif de traiter du secret de l’avocat et des difficultés issues aussi bien de l’interprétation de l’article 66-5 de la loi de 1971, que des nouvelles normes et de la jurisprudence de la Chambre criminelle du 26 janvier 2022 ou encore du 13 septembre 2022.

La discussion portant sur le secret de l’avocat, ses différences avec le secret du conseil (sur le mode du legal privilege) a été également mise en perspective grâce à l’évocation du secret des sources des journalistes.

Si la question du respect du secret est extrêmement sensible dans le cadre des procédures pénales et plus particulièrement des perquisitions, elle n’en demeure pas moins centrale dans la vie professionnelle des avocats, leurs rapports à leurs clients, quel que soit leur domaine d’activités (contentieux mais aussi conseil).

Ron Soffer a fourni son éclairage sur la pratique américaine et les spécificités du legal privilege. Cet éclairage de droit comparé avec la pratique outre-Atlantique a permis de souligner quelques aspects propres à la mise en œuvre d’une justice négociée qui s’inscrit dans un contexte procédural et culturel très différent du modèle français.

Attorney-Client privilege, Attorney Work Product sont des concepts qu’il convient de manier avec prudence, puisqu’il s’agit d’exceptions de procédure et d’administration de la preuve.

Le secret, qui appartient au client, peut être levé par ce dernier et, dans le cadre d’accords négociés avec les autorités de poursuite, les accords passés par les entreprises poursuivies s’accompagnent souvent d’une levée du secret pouvant conduire à transférer aux autorités de poursuite l’ensemble des documents qui pourraient incriminer les dirigeants de l’entreprise, une fois la personne morale mise hors de cause (le client étant généralement en premier lieu l’entreprise, et non ses dirigeants – personnes physiques).

Des projets de loi ont été présentés au Sénat américain (notamment en 2008) pour limiter cette pratique aux conséquences pouvant être désastreuses, mais quand bien même ces textes seraient adoptés par le législateur américain (ce qui n’est pas encore le cas), le Procureur pourrait toujours attendre la communication de l’entier dossier par l’entreprise, pour disposer d’une compréhension complète des enjeux, avant de donner son accord pour renoncer aux poursuites à l’encontre de l’entreprise.

C’est notamment la raison pour laquelle les sociétés françaises, poursuivies aux Etats-Unis ou dans un pays de Common law, où se pratiquent discovery/disclosure dans l’administration de la preuve et justice négociée, doivent être vigilantes et s’entourer du conseil extérieur d’avocats particulièrement aguerris à la pratique du droit de common law et du droit français.